工业和信息化部《关于加强呼叫中心业务管理的通知》的法律解读——一个法教义学的解释维度

客户世界 | 2020年8月17日 | 客世原创 | 评论已关闭 | 1762

一、引论

早在20世纪30年代，呼叫中心（Call Center）的概念就已经产生。20世纪90年代中期后，随着CTI技术的应用，呼叫中心应用日渐普及，且目前已经发展到第五代新技术的运用，并伴随新的科学技术的发展不断发展更新。尽管呼叫中心并非新概念，但对于近年来我国市场经济的发展而言，此类组织的产生及蓬勃发展恰好验证了中国产业发展由粗放型向精细化，由准生产导向向注重品质与服务、同国际不断紧密接轨、从分业经营走向跨业经营的潮流。遗憾的是，与呼叫中心需求及发展繁荣相伴而来的是频繁发生的呼叫中心经营过程中出现的各种市场违规事件。如利用呼叫中心的便利条件进行的无休止影响公民安宁的商业营销类、恶意骚扰类和违法犯罪类骚扰电话的出现给社会经济的健康发展和公民的正常生活造成一定的法律风险和困扰。

在这种背景下，工业和信息化部对呼叫中心经营进行监管迈出了重要一步，《关于加强呼叫中心业务管理的通知》（以下简称《通知》）适时出炉。颁布之际，该通知便被打上“史上最严”骚扰电话监管措施的标签。那么，《通知》能否如其所言，达致“从严规范呼叫中心企业的经营行为和基础电信企业的接入行为”的目标？在具体内容上，该《通知》有何特色，是否能与现行法律秩序相融合？凡此种种问题，殊值关切。

有鉴于此，本文致力于从法教义学的维度对《通知》的重要内容进行解读。法教义学是指，从现行中国法的法秩序以及法律规定出发，开展体系化、系统化的解释工作，发现《通知》与现行法秩序相冲突的地方，并提出解决冲突之处的策略和潮流接轨问题。申言之，本文具体分析新形势下呼叫中心的准入要求、接入的经营管理问题、违规处罚问题以及个人信息保护等问题，以抛砖引玉，为理解与完善《通知》提供参考文本。

二、对码号资源的定性及《通知》对其进一步严格规范管理要求

根据《电信网码号资源管理办法（2014修正）》第三条的规定，码号资源属于国家所有。国家对码号资源实行有偿使用制度。工业和信息化部负责全国码号资源的统一管理工作。国家对码号资源的使用实行审批制度。未经工业和信息化部和省自治区直辖市通信管理局批准，任何单位和个人不得擅自启用码号资源。

此次通知的出台，针对新情况新形势下对码号资源的使用管理进行了进一步的严格规范，并明确要求，“呼叫中心电信业务接入号码原则上只开通呼入功能”，对呼出功能明确进行了限制，“对确需开通呼出功能的，企业须提交不违规呼出承诺书”；以及要求电信管理机构根据企业申请及承诺在电信网码号资源使用证书上注明码号的呼入呼出功能。同时，明确要求呼叫中心业务经营者在开通业务前，须按规定在“码号资源管理系统”如实备案电信业务接入号码相关信息。备案信息包括接入的基础电信企业、使用用途、呼入呼出开通情况等并对备案信息发生变更的变更备案要求进行了严格要求。通知还要求码号资源不得转让、出租或变相转让出租以及更改，否则给予相关行政处罚。

根据《通知》的以上要求，在源头上对呼叫中心经营者使用码号资源的行政审批增加了更多的限制性要求，尤其对呼叫中心“呼出”功能的监管及限制达到了最严格的地步。并且根据相关部门的澄清以及《通知》的规定，该“呼出”功能的禁止要求，不仅仅针对未来新申请呼叫中心经营者而言，亦是针对已经取得呼叫中心经营资质并正在经营的企业，迫使呼叫中心行业及时进行自查并进行大范围的业务调整与整改。

三、新形势下《通知》对呼叫中心提出了更高的准入要求

就呼叫中心准入要求方面的规则而言，《通知》规定了更为严格的准入资格条件以及相应的处罚后果，并对已有不符合条件的呼叫中心经营者进行清理，尤其在“呼出”功能禁止性要求方面提出了明确的准入门槛。这与之前惯常对该问题采取引入任意性规则的态度不同，这体现了监管者对治理骚扰电话的重视和治理力度。

《通知》在第一条规定了，呼叫中心在准入方面需要满足的条件和监管要求，例如明确了经营呼叫中心业务，除按规定取得经营许可外，还要求电信管理机构在许可受理审批过程中，对申请者办公场所、人员情况等进行实地查验；申请者隐瞒有关情况或者提供虚假材料申请电信业务经营许可的，电信管理机构不予受理或者不予行政许可，给予警告，申请者在一年内不得再次申请该行政许可。明确经营呼叫中心业务经营者提供以接受用户主动呼入为主的信息咨询服务。确有需要的，通过合同、协议约定等方式，经用户同意后，方可提供即时回访和信息咨询等电话呼出服务，明令禁止提供商业营销类电话呼出服务；对于确属呼叫中心业务的，企业须提交骚扰电话禁呼承诺书。在笔者看来，决策者不惜限制呼叫中心经营主体在这方面的自治性，目的是为了防范滥用呼叫中心的呼出功能带来的市场和电话扰民风险的基本考量。

但《通知》在这方面存在的缺陷是，对呼叫中心的“呼出功能”采取一刀切的准入管理标准，仅对“即时回访和信息咨询”的呼出形式提供承诺式准入要求；同时对“骚扰电话”的定义及界定不明。这样虽对“骚扰电话”的未来治理可能会起到一定的推动作用，但对很对以按照市场规律出现的部分专业且合规的商业电话营销带来了致命的打击，无疑扼住了业已存在的以经营专业商业电话营销的呼叫中心企业以及其上下游企业的脖颈，在当前疫情之下本身即举步维艰的部分以此为生的企业和从业者来说更是雪上添霜。

同时，如果仅以“承诺书”的形式而未跟上精准的处罚力度和措施，是否真的能够依靠经营者的自觉意识而实现治理骚扰电话的美好理想，值得进一步研究。依照一般的法理，法之施行并不能考虑依赖当事人自觉承诺而达到完美的效果，而必须伴随行之有效的果断制裁措施。在此意义上，《通知》在这方面的规定显得操作性不强，而且如果规则得不到细化，无异于过分增加了监管机构的自由裁量权，有可能产生挫伤商事主体自治性的负面效应。

四、《通知》进一步明确了呼叫中心接入的经营管理问题

《通知》要求基础电信业务经营者为呼叫中心业务经营者提供接入服务前，应当认真核验其营业执照、许可证、码号证书、码号备案信息等材料以及业务方案，并留存记录。同时，明确了5种禁止提供接入服务的情形，其中，“呼叫中心业务经营者提供商业营销类电话呼出服务”赫然在内。《通知》还对基础电信业务经营者与呼叫中心业务经营者签订的合作协议进行了细化要求，要求明确呼出的用途、条件、时间、频次等具体要求；要求对呼叫中心业务经营者是否具备相应管理措施和技术能力，确保呼出仅被用于经用户同意的即时回访和信息咨询等服务。同时，要求础电信业务经营者严格落实真实主叫鉴权等要求，确保电话溯源可查。对发现呼叫中心业务经营者存在未经用户同意擅自呼出的，基础电信业务经营者应当及时采取必要措施限制相关接入服务。要求对符合条件的呼叫中心业务经营者确因用户同意的即时回访或信息咨询等实施呼出的，应当留存不少于30日的通话录音、相应的主被叫号码和拨打时间、用户同意的相关凭证等信息，并尽量避开用户休息时间，建立合理的呼出管理制度；并保障用户个人信息安全。

此外，《通知》对仅向客户提供呼叫中心系统和座席出租服务的，明确界定了属于经营呼叫中心业务并对仅向自有客户提供咨询等服务；仅提供话务员等人力外包服务，不组建呼叫中心系统；以及仅提供代为建设呼叫中心系统等技术服务的三种类型企业明确界定为不属于呼叫中心经营企业，无需申请经营许可。

综上，《通知》对呼叫中心行业从码号资源使用与审批的进一步严格管理，充分利用“码号资源管理系统”和相关部门的审批权限对呼叫中心经营者使用呼叫中心的呼出功能进行了明确的限制性要求，提供商业营销类电话呼出服务采取了禁止性经营要求，仅对即时回访和信息咨询等电话呼出服务提供呼出服务，且需要“经用户同意”，企业须提交骚扰电话禁呼承诺书。以上规定对引导和规范呼叫中心企业的良性发展，使其回归服务用户信息咨询的业务形态、杜绝相关骚扰电话扰民问题确实能够起到一定的打击作用，但面对多年积弊的问题，仅采取鲁莽的一刀切的方式二缺乏更加科学细致的立法规范，且没有给出相关企业充分的准备以及应对调整的时间，也会使得业已存在的相关企业带来巨大的挑战或者面临生死存亡的抉择。

五、违规处罚问题及其影响

《通知》出台的主要目的在于对积病已久的骚扰电话侵权问题的治理，严控骚扰电话，保障人民群众合法权益是践行以人民为中心的发展思想的重要举措，《通知》要求各呼叫中心业务经营者和基础电信业务经营者要立即开展自查自纠，停止违规呼出、违规接入，完善管理制度和技术手段，并于2020年7月30日前整改到位。2020年8月30日之前，基础电信业务经营者将相关整改落实情况报工业和信息化部（省公司报属地通信管理局），呼叫中心业务经营者整改落实情况报发证机关。对到期整改不到位的，强化信用约束。对于因骚扰电话问题被有关政府部门通报、约谈、行政处罚的呼叫中心业务经营者，电信管理机构依法将其纳入电信业务经营不良和失信名单，限制其进一步的准入以及新增申请或者码号资源的使用。

以上违规处罚规定，相对来说，相关的违规处罚措施依然是在行政管理的层面进行规制。但毋庸置疑，对于相关的呼叫中心经营者来说，从源头上控制其对相关资源的使用对其个体的发展可能带来的是致命的打击。在新的规则形式和市场状态下，尤其是当前对电话商业营销有着强烈依赖的行业或企业，如2018年专项监管方案中强调的金融类、房地产类、医疗机构、保健食品、人力资源服务、旅游服务、中介服务等，将面临着巨大的挑战。规范营销，特别是要做到在当前规则明令要求的“未经过客户同意，一律不得向其发起呼叫和电话营销”的新形势下，如何顺利开拓新的专业商业营销渠道，用一些其他方式部分替代或完全替代，完成营销升级，是相关经营者亟需考虑并需要切实解决的紧迫问题，监管变革也将迫使他们重新审视企业的营销体系，改变或减少企业对电话商业营销模式的依赖。

对电话骚扰进行立法打击保障百姓安宁生活有着切实的社会意义，但是对合规电话商业营销也“一刀切”式地纳入禁止范围，不免有点操之过急和管制粗糙。面对电话商业营销我们应当以规范立法的形式进行法律约束，如在发达国家如美国从上世纪90年代开始就陆续颁布了相应的法律法规，如《电话营销规定》、《电话消费者保护法案》、《电话消费者欺诈保护法案》等等法律规定的出台，不仅保护了电话营销的合规性和公民权利的良性发展，同时也保护市场与企业发展的活力。

操之过急地为达骚扰电话治理的结果，从资源管理的源头上扼住企业的喉管而一定程度上限制了行业发展的活力，对呼叫中心经营者企业仅给予个把月的反应和自纠时间，对于呼叫中心经营者以及其相关上下游企业之间的市场交易的关联性及时处置是个巨大的挑战。因新规则的出台，相关市场主体企业交易的合同的法律效力及相关市场主体的违约责任承担是否会引起一大波民事纠纷，新的规则是否真的会达到利益衡平、资源配置最优化，这是个疑问，有待商业实践去进一步证明；同时，也迫使在旋风中被卷入的相关市场主体面临新的一波商业风险挑战以及转型成功与否的生死抉择。

六、《通知》对呼叫中心经营者收集的个人信息保护的规范问题

《通知》在第四条规定：呼叫中心业务经营者应当合法合规获取使用回访用户的相关信息，保障用户个人信息安全。在此，《通知》明确了用户个人信息保护问题，殊值肯定。特别地，它规定了“合法合规获取使用”用户信息的行业规范，并要求保障用户个人信息安全。随着大数据时代的来临，社会各界对个人信息保护问题日益关切，因此在作为信息密集型行业的呼叫中心经营者日常经营活动中明确要求注意保护用户的信息是很有必要的，也是呼叫中心行业获得长久生命的原动力。但是，《通知》在这方面的规定上也存在着不足。其一，《通知》关于个人信息保护的规则显得比较简单，例如并没有规定信息收集的必要性原则、权利主体所应具有的更正权、删除权等。其二，其并未与《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》、《民法总则》、《侵权责任法》等关于个人信息保护的规定建立衔接机制。虽然我国目前尚未制定个人信息保护法的单行法，但是个人信息保护并非无据可循。以上法律所建立的相关法律规则远比《通知》所规定的综合全面，因此有进行借鉴的必要。个人信息保护作为公民权利保护的题中应有之义，具有非常重要的现实意义，对个人信息接触如此紧密的呼叫中心行业来说，规范行业对个人信息的保密要求和防止个人信息的滥用对治理骚扰电话问题也具有现实意义。

七、结语

可以说，《通知》是我国呼叫中心行业监管历史上的重要决策，为引导和规范呼叫中心企业良性发展，回归服务用户信息咨询的业务形态，杜绝相关骚扰电话扰民问题，工业和信息化部做出了努力，在从严规范呼叫中心企业经营行为上切实做出了贡献、对借用呼叫中心平台呼出骚扰电话扰乱公民生活安宁的现象以及利用呼叫中心平台开展电话诈骗等市场违法行为提出了有针对性的治理规则。同时，《通知》紧随民法典的立法规范，对公民的隐私权、“安宁权”的保障也提出了要求并采取了可操作性的措施，具有一定的现实意义。

只是，如同中国经济的高速发展一样，在电话商业营销在许多行业领域为企业提高销售效率、扩大销售金额，抢占市场份额都做出了巨大的贡献的时刻“一刀切”式地禁止呼叫中心经营者开展电话商业营销显得过于激进。电话商业销售在国内开始于上个世纪末，伴随着国内基础通信领域的高速发展以及基础工业和服务业地大力发展、市场环境由卖方转向买方，以数据库营销和直销为理论基础的电话商业营销领域在国内取得了空间的发展。根据现代呼叫中心发展的现实形态，主要包含电话呼入型呼叫中心和电话呼出型呼叫中心两种类型，电话呼入型呼叫中心的特点是接听服务对象来电，为服务对象提供一系列的服务与支持，例如在高科技行业中的技术支持中心，保险行业中的电话理赔中心等；而电话呼出型呼叫中心一般说来，以从事市场营销和电话商业营销活动为主，也是企业的利润中心，这一类型的呼叫中心大多为房地产、金融产品、通信、快消品类、邮购、电视购物等企业所拥有。这些行业同时具有一定的市场需求，也与基础的生活品质有着千丝万缕地联系，因此，专业合规地电话营销具有一定的现实意义，是进一步加强对其法律规范还是一律禁止，也是值得慎重考虑的。

遗憾的是，《通知》具有效力位阶比较低的先天不足，主要借助资源管控抓住企业把柄难以让企业真正内心信服；疾风骤雨式地强力制裁措施也给相关企业现有业态及转型带来措手不及、给呼叫中心经营者及其上下游企业业已建立地商务状态带来轻微震荡和不稳定因素。同时，以治理目的来说，在具体内容上存在与现行法律的脱节之处，如即将生效并施行的《中华人民共和国民法典》第一千零三十三条规定：除法律另有规定或者权利人明确同意外，任何组织或者个人不得实施下列行为：(一)以电话、短信、即时通讯工具、电子邮件、传单等方式侵扰他人的私人生活安宁。在该规定中，已经突出将“电话、短信营销侵扰他人的私人生活安宁”纳入民事侵权的具体行为，而对专业科学合规的市场电话营销并未禁止。呼叫中心行业的发展是顺应时代的要求，对其进行规范监管和治理是题中应有之义，骚扰电话治理也是顺应公民权利保障的必然要求，在对商业电话营销进行立法细致划分，保障公民隐私权与“安宁权”、增强规范呼叫中心业务形态的前提下，给予呼叫中心经营者一定的市场发展空间也是市场经济题中应有之义。在笔者看来，如何增强科学治理骚扰电话弊端，对专业商业电话营销暂停考虑采取疾风骤雨地“一刀切”式管控措施，同时寻找到与现行法律的衔接机制，将极大地影响《通知》中监管措施的落实与效力，而这也理应成为监管机构在未来进行着力之处。

作者：张明敏，执业律师，毕业于清华大学，硕士研究生，曾获2013年清华大学模拟法庭比赛最佳代理人奖、Linklaters中国法科学生奖等奖项，拥有专业而扎实的法律功底，具有律师执业资格、证券从业资格等，2014年正式开始从事法律实务工作，中英文双语工作，擅长公司、企业法律顾问事务的处理，民商事经济类案件诉讼、仲裁及非诉领域的法律工作，深得客户信赖。

本文刊载于《客户世界》2020年8月刊。