处分归处分，法律不能缺席 —— 对河南储户赋红码，或可涉嫌构成滥用职权罪

客户世界 | 2022年6月24日 | 2022年, 客世原创 | 评论已关闭 | 976

河南红码事件调查问责情况通告来了，2022年6月22日，根据“郑州发布”通告内容显示：冯某等五位同志法治意识、规矩意识淡薄，违反《河南省新冠肺炎疫情防控健康码管理办法》及健康码赋码转码规则，擅自对不符合赋码条件的人员赋红码，严重损害健康码管理使用规定的严肃性，造成严重不良社会影响，是典型的乱作为。依据《党纪律处分条例》《中华人民共和国公职人员政务处分法》，经研究决定，分别给与撤职、党内严重警告、降级、记大过、记过等处分。

首先，就健康码的运行机理而言，其生成首先依赖于对个人信息的收集、使用、加工、共享和转让等操作，因此属于《个人信息保护法》所规定的“个人信息处理行为”。系统会自动将搜集到的各项个人“敏感信息”与后台大数据对比，再根据行政机关设定的评价标准以及技术公司提供的算法设计，最终对当事人的健康状况和风险等级进行行政评级。这种行政评价会通过健康码的红、黄、绿三色直观显示。不同的风险评级也同样是政府分类监管的直接依据，也因此这种行政评价会对当事人的人身及出行自由以及附着在出行自由上的其他权利都产生严重影响。

而在本案发生的郑州，红码更表示个人处于高风险状态，原则上只涉及确诊病例、密接隔离的人群、特殊工作人员、境外入境以及高风险地区的来客等。正因为由健康码所代表的行政评级攸关个人出行自由等核心权利，因此对健康码的使用和赋码处理都不能任由地方政府随意处置，而是在法律上有明确约束。因此：

其次，河南维权储户的健康码被强行赋红码，需调查政府工作人员是否泄露了健康码中的个人信息。如确实，这一点就违背了《个人信息保护法》的要求，将个人完全置于被数据监控和操控的危险之中。若有政府工作人员故意泄露健康码中的个人信息，并与银行相互勾结，通过强行赋码的方式阻止储户前去维权取款，此类行为或可构成滥用职权罪并应承担刑事责任。

我国刑法第397条规定，国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。

滥用职权罪的客观表现为：超越职权，擅自处理没有处理权限的事务；玩弄职权，随心所欲地对事项作出决定；故意不履行应当履行的职责；以权谋私、假公济私，不正确地履行职责。赋码应当仅限于防疫目的，阻止储户维权取款既不紧急也不必要，这是典型的超越职权胡搞乱搞。滥用职权罪是一种结果犯，必须要导致重大损失才能入罪。根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释(一) 》规定：滥用职权，造成恶劣社会影响的就应当认定为重大损失，如果造成特别恶劣社会影响的，则属于情节特别严重。无端赋红码阻止特定人员流动，这违反了防疫法规，也让民众对于政府的公信力产生强烈的怀疑，严重干扰了防疫工作。

实践中，偶有赋码错误，人们都善意地理解为大数据的偶发性问题并积极申诉解决，实在没法解决的也都自行承受赋码错误的后果，可谓最配合、最善意的行政相对人。但倘若信任丧失，势必损害公众对防疫的支持，进而对综合社会治理留下更大的隐患。此类行为严重损害国家机关形象，引起新闻媒体广泛关注，引起强烈社会反响，滥用权力强行赋码的行为，后果当属情节特别严重。最高司法机关历来强调对于渎职行为的打击，无论是权力的不作为还是权力的乱作为都是法治大患。普通民众使用虚假的健康码，引起疫病传播，动辄追究刑责，公权力机关任性赋码，严重干扰防疫工作，更应严肃处理，否则法治的尊严将荡然无存。

2020年两高两部针对新冠疫情防控违法犯罪的意见中，也特别指出，在疫情防控工作中，负有组织、协调、指挥、灾害调查、控制、医疗救治、信息传递、交通运输、物资保障等职责的国家机关工作人员，滥用职权或者玩忽职守的，应当依照刑法第397条的规定，以滥用职权罪或者玩忽职守罪处罚。

王子犯法与庶民同罪，这是最朴素、最深入人心的法理要义。因此，对河南赋红码当事人处分归处分，但法律绝对不能缺席。我们期待进一步法律调查结果。

最后，对于健康码关联的信息，政府无权肆意泄露和超范围适用，对于如何赋码也必须同样遵循合法目的和赋码规则，绝不能将赋码评价与防疫以外的其他目的互相关联。如果有政府工作人员泄露个人健康码信息，并与银行互相勾结，将赋红码的目的与防止储户取款维权相关联，不仅是对赋码权力的无端滥用，且极大程度上伤害了公众对于政府的信赖。如果不将“码化治理”纳入法律控制的机制，而任由其泛化和滥用，无异于打开潘多拉盒子。埃德蒙·伯克曾说过：权力有多大，滥用权力的危害就有多大。假如你不想看到屠龙者变成恶龙，就必须将它关进笼子。

作者：张明敏；执业律师。