张平：知识产权保护需要反垄断机制

客户世界 | 2015年7月12日 | 会员服务 | 评论已关闭 | 1448

||2005-01-24

　　张平：谢谢今天的邀请。我一直在知识产权领域从事教学工作，也比较关注产业知识产权问题。昨天晚上第一次接触本案材料。类似这样的案件已经有多起了。诉讼本身在中国很正常，这是中国企业参与国际贸易一定要遭遇到的事情。以下是我的一些初步的想法：

　　首先，就本案来讲，对方起诉的是著作权侵权。INTEL认为在东进开发的软件当中利用了其SR5.1,1″头文件”的开发环境，由此就得出来复制、发行并在网络上进行传播从而构成著作权侵权。从著作权法看，利用了开发环境不一定当然得出复制了他人的软件，利用这个软件开发出的兼容产品，并不是复制了这个软件。”头文件”不论大小，也不论是否构成独立作品，总是有一定的表达方式的。如果东进的软件里面没有使用这些表达方式或者是语句照抄，就不存在第一项指控。

　　第二，关于东进公司教唆和帮助NADK用户使用未经许可的SR5.1.1从而构成侵权，这实际上涉及的是著作权间接侵权的问题。告诉用户如何利用别人的”头文件”，是否构成帮助侵权要看具体的情况。著作权法中讲到著作权侵权都是直接侵权行为，包括复制、发行、信息网络传播等等都是指直接的侵权行为。如果没有直接的行为是不会构成著作权法意义上的侵权。对于间接侵权，在中国著作权法里面有没有明确的规定。在专利侵权的司法实践中有判例。目前来看著作权法层面的间接侵权构成还是值得讨论的。在美国有间接侵权一说。比如利用别人的机器设备从事复制活动，利用别人的软件复制别人的作品。提供机器和软件的人可能构成间接侵权，但是也不当然都是侵权，还要看其他的构成要件，还有一个使用目的的唯一性和侵权恶意等。从本案来讲，并不是说东进公司对用户有提示的行为就一定构成侵权，也要考虑主观的目的和后果，以及有没有其他使用结果的可能。尽管INTLE提出了间接侵权，其成立的可能性很小，要有充分的证据。

　　第三，关于产品兼容的问题。现在高科技产品，特别是在互联网上的产品肯定是要兼容。互联网就是一个统一的技术平台。在互联网上从事的活动必须有统一的协议，否则就无法连通。特别是基于互联网的通信技术必须有相对一致的标准，从互联网的发展来看，先驱的技术由于”先入为主”都已经变为基本的公用技术，也是一种事实标准。本案中涉及的是互联网通讯产品，要考虑到用户交流的便利和基准，从兼容这个角度来看，东进公司的做法考虑到用户的利益，符合公平竞争原则。从国际规则来看，包括发达国家的法律与实践，对于接口技术的也都限制专利权和软件著作权的行使。权利人在行使权利的时候不得妨碍其他企业正常的进入市场，特别是在接口技术，当无法避免使用到他人的技术时，权利人不得滥用其权利。况且在本案中，东进公司并没有直接利用INTEL公司的”头文件”，所以要指引用户自己使用，是因为使用C语言编辑这类软件所必须的。近年来IT领域经常会发生一些接口技术、兼容技术有侵权的指控，这时可以通过反垄断法、反不正当竞争法等解决这些问题。如果是属于恶意复制别人的软件、抄袭和盗版等需要绝对禁止，但是如果是为了产品兼容，发生了与他人软件相关联的用语，这种兼容性的技术处理是合理的、正当的。

　　第四，关于本案的诉讼目的。知识产权的诉讼目的有两种，一个是真正的维权，就是权利真正被侵犯了，利用法律来保护，这是诉讼最正常的情况。另外一个是利用诉讼打击竞争对手，这里面就包含很多的策略问题，并不一定是出于维权，甚至可能是扑风捉影、虚张声势，思科诉华为的案件就是这样，觉得你和我的产品一样，必然是利用我的东西。这类诉讼在诉讼时机的选择上也有技巧，并不是发现侵权就开始维权，而是构成竞争威胁的时候或者是有利可图的时候才开始起诉。本案也不妨会有这样的目的。再有，权利的虚虚实实可能合在一起，里面可能有真正的权利，也可能没有知识产权，比如说DVD案件，列出的侵权清单有上百个专利，但是否我们的产品中都使用了这些专利？其中有那些属于非必要专利？那些属于垃圾专利？是否都要支付统一的专利使用费？权利人不会区分而是一揽子许可或者诉讼。所以，本案也需要一层一层的剥离，分析所谓的”头文件”，究竟是否存在复制，如果复制了，量有多大，上什么性质的复制，如果仅是一些名词、定义，就属于利用公共领域的知识。本案诉讼要从战略上藐视它，从战术上重视它。

　　第五，关于中国高科技企业在国际化中所遭遇知识产权的问题。中国高科技企业进入国际化多数还是在中国市场。在与外企的竞争中，地位相差悬殊。我们的创新基础不好，拥有的知识产权不多，面对外企强大的知识产权的壁垒要避免它，第一要提高自己的创新能力，拥有更多的知识产权，另外也需要有一个法律的保证。在知识产权立法方面，前一些年更多是集中在加强知识产权保护方面，中国要入世，必须要接受WTO的保护水平。所以知识产权的立法都是从保护的方面考虑，而在防止权利滥用或者是权利限制、反知识产权垄断方面还没有相应的立法。希望通过已经发生的案例包括本案呼吁相关部门尽早快制定一些针对知识产权国际贸易或者是知识产权许可的反垄断的法律法规。不要期待反垄断法里面把知识产权的垄断问题解决，因为反垄断法立法的需求点不在知识产权这一块，知识产权问题在反垄断法中只占很小一部分，必须要有专门的法。

　　最后，关于知识产权保护的目的。知识产权立法的目的以及保护的目的，一定是促进本国的经济和科学技术的发展。这是任何一个国家都坚守的原则。美国总是强调保护知识产权，实际上保护的都是美国的产业利益。中国的知识产权立法的目的和保护效果也一定要让中国的企业发展壮大起来。现在在中国的市场上，和发达国家跨国公司相比，我们在知识产权方面力量相差非常悬殊的时候，如果在知识产权保护上没有一个反垄断，反技术性贸易壁垒的机制，我们可能面临的是灭顶之灾，还没等我们利用知识产权制度发展起来的时候就被吃掉了。在中国这个国际贸易的大舞台上，知识产权保护一定是双赢的结果，我们加入世贸组织，我们吸引外资，但一定是寻求共同发展，而不是让中国的企业在家门口就退出国际贸易的市场。最近几年发生的涉外诉讼，都是针对中国最有希望、最兴旺的产业和企业。就像东进这样的公司并不是靠跟踪和模仿发展的，而是依靠自己的创新，当这些中国公司威胁到外企在中国的利益时，就会发生诉讼，而且依靠他们的强大的资金实力策划出来的诉讼都是要将中国的企业彻底打垮。这实际上是无理的，也是不可能的，中国的企业不可能在中国退出竞争市场，在中国的知识产权保护的结果也应当是共同赢利与发展。

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